依法治校讲义

主讲人：陈卫民（湖南民浩律师事务所主任）

（2017年4月19日）

                         合同主体要求

              普通合同

                       违约责任的约定

  依法治校             招聘录用     

 防范合同风险                          劳动者单方解除合同

                       劳动合同的解除 

              劳动合同                 用人单位单方解除合同

                       合同解除和终止的经济补偿及手续办理

                       风险规避

                           教师体罚

              教育教学安全

                           学生之间的伤害

  依法治校    交通安全

维护校园安全  教学设施安全

              消防安全

              饮食卫生安全

第一部分、依法治校，防范合同风险

    湘南幼专作为独立的法人，与社会组织、企业团体以及个人之间的权利义务关系越来越复杂，加强合同的规范管理，保证学校签订的民事合同符合法律规定，显得尤为重要，本部分就从普通的民事合同和劳动合同两方面进行授课。

 一、普通合同：合同订立中法律风险的规避

 1.合同主体要求

 三类法律主体：自然人、法人、其他组织。

 防范：签订合同时，审查对方的主体资格，要求对方提供营业执照、组织机构代码证、资质证书、经办人身份证件，合同主体名称应当与公章或营业执照一致；审查代理人的签约资格，如：法定代表人，其行为代表企业。委托代理人,必须持有公司（单位）盖章且法定代表人签字的授权委托书；审查对方的履约能力，如：审查资金情况、资信。

 2.违约责任的约定

 承担违约责任的方式：支付违约金、赔偿损失、继续履行等。

 案例：某学校得知张某在学校旁边有一套108平方米的住房出售，欲购买该套房屋用于储存杂物。便于2008年10月3日找到张某要购买，并付给张某人民币1万元，张某于当日出具了一张收据给该学校。该收据载明：今收到***学校购房订金1万元；房屋位于本县县城北门小区，面积108平方米，每平方米1200元；***学校于2008年11月底前交清房款后双方签订房屋买卖合同。后***学校因故不愿购买该房屋，要求张某退回1万元订金，遭张某拒绝。2008年11月28日，***学校向法院起诉，要求张某返还订金1万元。***学校的请求是否能得到法院支持？

    解析：订金，是预付款性质，合同签订后可直接冲抵货款，合同不能签订时退回。显然，学校的诉讼请求会得到法院的支持。

    定金，是《担保法》规定的五种担保方式之一，适用定金罚则。合同法第115条规定：当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。   

 订金和定金在实际运用中要注意分情况使用。在主要需要约束对方的合同或意向性协议中，最好就使用定金，可以约束对方，对方不履行将不退回定金。如果主要约束的是我方，那么就最好使用订金，我方如果要改变主意，只要返还订金就行，而不会双倍返还。 

    二、劳动合同

 一）招聘录用

 1、如实告知：①用人单位向劳动者如实告知：工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况。②劳动者向用人单位如实告知：与合同直接相关的基本情况，如教育状况、工作经历、健康状况等。

    2、禁止事项：招用劳动者时，单位不能：①扣押劳动者的居民身份证和其他证件；②要求劳动者提供担保或其他名义向劳动者收取财物。否则，用人单位将承担以下责任：劳动行政部门责令限期退还收取的财物，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款。

    3、签订时间：用人单位应在建立劳动关系的同时订立劳动合同；已经建立劳动关系，未订立书面合同的，应在用工之日起一个月内订立劳动合同。用人单位应及时与劳动者订立书面的劳动合同，否则，用人单位将承担以下责任：①自用工之日起超过1个月不满1年未订立劳动合同，用人单位向劳动者每月支付两倍的工资；②自用工之日起满一年未签订劳动合同，视为用人单位和劳动者已订立无固定期限劳动合同。

 4、合同签订的试用期：①试用期期限：《劳动合同法》第十九条：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”②试用期工资：不得低于本单位相同岗位最低档工资或劳动合同约定工资的80%；不低于用人单位所在地最低工资标准。③试用期限制：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。④法律责任：违法约定试用期已经履行的，用人单位应以试用期满的月工资标准，向劳动者支付超过法定试用期期间的赔偿金。

    二）劳动合同的解除

 其一、劳动者单方解除合同

 1、预告解除：

 1）含义：劳动者提前30天书面通知用人单位可以解除劳动合同；劳动者在试用期内提前3天通知用人单位，可以解除劳动合同。

 2）经济补偿金：用人单位无需支付经济补偿金。

 3）违约责任：劳动者违反规定，未提前法定天数书面通知用人单位解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应承担赔偿责任。

 2、有因解除

 1）含义：用人单位有下列行为之一，劳动者可以通知解除劳动合同：未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

未及时足额支付劳动报酬；未依法为劳动者缴纳社会保险；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；因欺诈、胁迫或趁人之危导致一方意思不真实从而使劳动合同无效的；法律、法规规定可以解除劳动合同的其他情形。

 2）特殊情况：用人单位强迫劳动或违章作业，劳动者可以立即解除劳动合同，无需通知。

 3）经济补偿金：因用人单位的过错、违约行为导致劳动者解除劳动合同的，用人单位要支付经济补偿金。

 其二、用人单位单方解除合同

 1、有因解除

 1）含义：有下列情况之一，用人单位可以立即解除劳动合同：在试用期内被证明不符合录用条件；严重违反用人单位的规章制度；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或经用人单位提出，拒不改正的；因欺诈、胁迫或趁人之危导致合同无效的；被依法追究刑事责任的。

 2）经济补偿金：单位无需支付经济补偿金。

 2、预告解除

 1）含义：具有下列情形之一，用人单位提前30日书面通知或额外支付1个月的工资后，可以解除劳动合同：劳动者患病或者因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

 2）经济补偿：用人单位应支付经济补偿金。

 3、解雇限制

 具有下列情形之一的，用人单位不能解除合同，也不能裁员：

从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病人在诊断或医学观察期间的；在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在怀孕、产期、哺乳期的；在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；

 三）合同解除和终止的经济补偿及手续办理

 其一、解除和终止的经济补偿

 1、具有下列合同解除情形之一，用人单位应支付经济补偿：用人单位提出，双方协商一致解除劳动合同的；单位预告解除；

劳动者因用人单位的过错行为而解除合同的情形；裁员。

 2、具有下列合同终止的情形之一，用人单位应支付经济补偿：合同期满，用人单位不同意续签合同，或降低劳动合同的约定条件和劳动者续签，劳动者不同意续签的；用人单位依法宣告破产的；用人单位被吊销执照、责令关闭、撤消或用人单位决定提前解散的；法律、行政法规规定的其他情形。

 3、计算标准：经济补偿按被单位工作的年限，每满1年支付一个月工资的标准向劳动者支付；6个月以上不满一年的，按1年计算；不满6个月支付半个月工资的经济补偿。月工资指劳动合同解除或终止前12个月的平均工资；月工资高于当地月平均工资3倍的，按月平均工资3倍标准支付，补偿的年限最高不超过12年。

 其二、解除和终止的手续办理

 1、解除或终止劳动合同时单位应出具解除或终止劳动合同证明。

 2、用人单位应在终止/解除劳动合同之日15日内为劳动者办理档案和保险关系转移手续。

 3、劳动者应按照双方约定，办理工作交接。用人单位需支付经济补偿金的，在办理工作交接时支付。

 4、已经解除或终止的劳动合同文本，至少保存两年备案。

 5、未出具解除/终止劳动合同证明，劳动行政部门责令限期改正，造成损害的，承担赔偿责任。

 案例：2012年9月，李某到某学校工作，担任教师。2013年5月，李某因琐事与校领导产生口角，没过多久李某便以个人发展原因为由提出辞职。该学校为李某办理了离职手续并结清了工资，但令学校没有想到的是，李某离职后不久便通过诉讼程序要求学校承担未签订劳动合同的二倍工资，并要求赔偿经济补偿金。问：学校是否应支付李某未签订书面劳动合同的两倍工资，并承担经济补偿金？

    四）风险规避

 1、在进行招聘录用工作时，认真审核员工资料，进行适当调查，建议在面试过程中，多设与本工作岗位有关的问题深入了解简历的真实度。

 2、与劳动者签订劳动合同期限定为第一次签订3年，第二次签订5年。签订3年劳动合同可以延长试用期为6个月，以便企业有更长的时间观察劳动者是否胜任该岗位。第二次签订5年是以便企业延长签订无固定期限劳动合同的时间。

 3、因为企业薪酬涉及对外的保密性，所以在与劳动者约定工作薪酬时可采用最低工资约定、基本工资约定。这样有利于发生劳动纠纷时解决经济赔偿额大的问题。

第二部分、依法治校，维护校园安全

    湘南幼专有部分学生系限制民事行为能力人，防范人身伤害意识和能力较差，学校负有保护责任。学校安全工作是学校工作的基础和保障，是重中之重。本部分从学校可能存在的几个主要安全类型进行授课。

一、教育教学活动安全

其一、教师体罚

案例：某校学生趁老师上课在黑板板书之机，偷偷地在下面抽烟。老师发现之后，便叫该学生交出烟来，但该学生再三否认抽了烟。于是，陈老师怒气冲冲地骂了他一顿，并打了他两个耳光，恰好是打在何某的左耳上，致使何某左耳失聪。

相关法律：《教师法》第八条教师应当履行下列义务：（四）关心、爱护全体学生，尊重学生人格，促进学生在品德、智力、体质等方面全面发展；（五）制止有害于学生的行为或者其他侵犯学生合法权益的行为，批评和抵制有害于学生健康成长的现象。

《刑法》第二百三十四条：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。”

建议：加强对教师法治观念教育，增强教师法治意识，依法执教。

其二、学生之间的伤害

案例：某学生在操场活动，当时另一个年级的学生正在练习接力赛跑。由于操场狭小，学生又多，该学生被其中一个练习赛跑的学生撞到，送医院被诊断为“脑内膜出血”，住院半个月。

相关法律：《学生伤害事故处理办法》第八条：“学生伤害事故的责任，应当根据相关当事人的行为与损害后果之间的因果关系依法确定。因学校、学生或者其他相关当事人的过错造成的学生伤害事故，相关当事人应当根据其行为过错程度的比例及其与损害后果之间的因果关系承担相应的责任。当事人的行为是损害后果发生的主要原因，应当承担主要责任；当事人的行为是损害后果发生的非主要原因，承担相应的责任。”本案认定学校责任主要从以下两方面考量：一方面、学校开展体育教育的场地是否合乎法律的要求；另一方面、教师在组织学生开展体育教育活动中是否存在过错。

建议：学校要完善教学设施，对学生进行安全教育，学校和教师要加强课间安全管理。

二、交通安全

案例：2016年6月17日下午17时许，唐山市大学道唐山师范学院门前发生一起三辆同向行驶的公交车相撞的交通事故，事故造成1人死亡5人受伤，死亡受伤的均为学生。

相关法律：《道路安全法》第六十一条：“行人应当在人行道内行走，没有人行道的靠路边行走。”第六十二条：“行人通过路口或者横过道路，应当走人行横道或者过街设施；通过有交通信号灯的人行横道，应当按照交通信号灯指示通行；通过没有交通信号灯、人行横道的路口，或者在没有过街设施的路段横过道路，应当在确认安全后通过。”

建议：加强对学生的安全教育，加强与周边交通部门的合作。

三、教学设施安全

案例：四川省巴中市通江县广纳镇中心小学发生一起踩踏事故，在事故中，8个学生死亡，26人受伤。

相关法律：《义务教育法》第五十二条：“县级以上地方人民政府有下列情形之一的，由上级人民政府责令限期改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：（一）未按照国家有关规定制定、调整学校的设置规划的；（二）学校建设不符合国家规定的办学标准、选址要求和建设标准的；（三）未定期对学校校舍安全进行检查，并及时维修、改造的；（四）未依照本法规定均衡安排义务教育经费的。”

建议：因教学设施而引发的事故时有发生，重点是学校楼梯、走廊、护栏等存在问题。成立专门的设施设备维护维修小组，定期对设施设备进行安全排查。组织学生对突发事故的排练，确保事故发生时有序离开。

四、消防安全

案例：2002年，三元庄村小学发生火灾，由于起火房屋为土木结构旧房，过火较快，扑救难度大，最终致使8名学生死亡。

相关法律：根据《中华人民共和国消防法》、《机关、团体、企业、失业单位消防安全管理规范》等法律法规，学校在消防安全管理方面应当做好以下工作：应当建立并落实逐级消防安全责任制和岗位消防安全责任制，明确逐级和岗位消防安全职责，确定各级、各岗位的消防安全责任人。

建议：1、学校应当落实消防安全制度和消防工作责任制，对于政府保障配备的消防设施和器材加强日常维护，保证其能够有效使用，并设置消防安全标志，保证疏散通道、安全出口消防车通道畅通。2、学校应建立用水、用电、用气等相关设施安全管理制度，定期进行检查或者按照规定接受有关部门的定期检查，发现老化或者损毁的，即使进行维修或者更换，并制定应急预案。3、联系消防部门，组织学生进行消防知识讲座、培训。

五、饮食卫生安全

案例：2007年3月25日，山西临汾曲沃俞杰双语学校百余名学生中毒，刚在学校吃了晚饭的这些学生被学校紧急送到曲沃县人民医院急诊楼，该食物中毒是由于学校外购的拉皮中明矾超标所致，中毒人数112人，均为在校学生。

相关法律：《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国传染病防治法》、《学校食堂卫生管理规定》、《食品卫生行政处罚办法》等。

建议：要采取有效措施，加强学校食品卫生工作。教育行政部门和学校领导要以对学生健康高度负责的精神，牢固树立“健康第一”的指导思想，切实加强对学校食品卫生安全工作的领导，完善并落实学校食品卫生安全工作责任制，确保食品卫生安全工作警钟长鸣，常抓不懈。要按照食品卫生有关法规文件要求，层层落实责任目标，强化管理，特别要求落实食物中毒责任追究等各项制度。

今天的授课至此结束，谢谢大家！